专家点评| 《互联网广告管理暂行办法》的要点解读
导 读
工商总局于2016年7月8日发布的《互联网广告管理暂行办法》（“办法”），聚焦于通过互联网媒介推销商品或服务的商业广告，即“通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”。办法承接2015年公布的《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，与近日接连公布的《互联网信息搜索服务管理规定》和《网络食品安全违法行为处罚办法》相呼应，为《广告法》在互联网领域的适用指出了方向。
办法以广泛定义、逐项列举加兜底条款的方式，将目前可见到的所有互联网商业广告形式都纳入监管范围，包括此前不乏争议的商业性展示和付费搜索，并将向PC端和移动端发放的广告视同管理。与《广告法》一致，办法并未明确指示何种情形不构成互联网广告。但通过互联网广告的定义进行理解，不具有“推销商品或服务”属性的信息不构成互联网广告。此外在“商业性展示”这一类型的表述中，办法特别提到“法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定”，这一免受办法规制的例外情况或可为理解“不构成广告的情形”开拓思路。
在互联网广告的形式方面，办法秉承了《广告法》第14条和第44条确定的两项原则：广告需可识别（即“能使消费者辨明其为广告”），以及“利用互联网发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络”。此等要求对于各种利用隐性广告盈利的经营模式可谓灭顶之灾，“软文”的存在空间也岌岌可危。
基于这两项原则，办法针对以下几种互联网广告提出了特定的要求：
▌电子邮件
此广告形式早在信息产业部发布的《互联网电子邮件服务管理办法》、非强制标准《互联网广告电子邮件格式要求》（YD/T1310-2004）中即有涉及，且此形式还适用《广告法》第43条第2款“以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式”。
办法再次强调了《广告法》对垃圾广告邮件的态度，禁止未经互联网用户允许、即向其发送含广告或广告链接的邮件，并为此新增了“责令改正，处一万元以上三万元以下罚款”的行政处罚罚则；但对于如何允许才可被认为是充分的允许，是否要求将互联网用户注册协议中的允许发送广告的条款以显著位置处标出，办法未再展开，或将交由《网络安全法》等其他立法进行规制。
▌含超链接的图、文、影等
对此，办法禁止“以欺骗方式诱使用户点击广告内容”，并新增了“责令改正，处一万元以上三万元以下罚款”的行政处罚罚则。此广告形式多见于弹窗广告；对于弹窗广告，办法再次强调了《广告法》第44条“确保一键关闭”的要求，此要求也体现在工信部于2011年发布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》中。
▌商业性展示
根据国家工商总局广告监督管理司司长张国华的解读，网页广告可视为商业性展示的典型；移动端应用页面广告也可归入此形式。办法将《广告法》中对大众传播媒介发布的广告的可识别性标准同等适用于互联网广告，即“应当显著标明‘广告’”，以避免使消费者产生误解。《办法》的这一要求，也与《广告法》对各种变相发布广告的禁止态度相呼应，尤其是《广告法》第19条所述的“互联网信息服务提供者不得以介绍健康、养生知识等形式变相发布医疗、药品、医疗器械、保健食品广告”。此等要求对于各种利用隐性广告盈利的经营模式可能造成重大影响，“软文”的存在空间也岌岌可危。
▌付费搜索广告
实务中的做法包括更改搜索排名、设置“热卖”等标识、搜索关键词联想等。不同于网信办《互联网信息搜索服务管理规定》将“付费搜索信息服务”“商业广告服务”分开规定的方式，办法直接将“付费搜索广告”纳入互联网广告形式之一，并要求“付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分”。
根据国家工商总局广告监督管理司司长张国华的解读，此处的付费搜索广告的发布者不单指专门或综合性的搜索服务平台，还包括设有站内垂直搜索的电子商务网站；则对于这些原本仅承担信息网络传播权案件中网络服务提供者（ISP）适用的被动“通知并删除”责任的主体，现需要根据办法及广告法相关规定对付费搜索广告承担广告主以外身份应承担的责任，其中非站内搜索服务的提供方还需要根据《互联网信息搜索服务管理规定》第11条第1款明确付费搜索信息页面比例上限、对付费搜索信息逐条加注显著标识。
▌程序化购买广告
“程序化购买广告”模式是通过广告需求方平台、媒介方平台以及广告信息交换平台等提供的信息整合、数据分析等服务，以更好地实现定向发布广告的目的。办法明确要求“通过程序化购买广告方式发布的互联网广告，广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。”
对于互联网广告的内容监管，办法提出了三项要求，每一项要求均须结合《广告法》的规定予以理解：
▌禁止“禁止生产、销售或提供的商品及服务，以及禁止发布广告的商品及服务”的广告
根据《广告法》第15条，禁止发布广告的商品及服务包括麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品，药品类易制毒化学品，以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法。
▌禁止对处方药、烟草发布互联网广告
《广告法》第15条将可发布广告的处方药的广告发布媒介，限制于国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物。而《广告法》第22条禁止在大众传播媒介发布烟草广告。
▌根据广告的对象性质而需要广审的广告，未经广审不得发布
根据《广告法》第46条，发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应在发布前由有关部门进行审查，未经审查的不得发布。
对于办法中未提到的互联网广告内容管理方式，仍需根据《广告法》第44条第1款“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”适用《广告法》、或适用关于特殊类型商品或服务相关宣传及互联网信息的规定：比如《广告法》中对虚假广告的规定；又如《网络食品安全违法行为查处办法》对婴幼儿配方乳粉等食品的规定。
办法规定，广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告（则广告主同时适用对广告发布者的要求），也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。办法未罗列作为互联网广告主所需具备的主体身份、行政许可等证明文件，只是要求该等证明文件真实、合法、有效。
办法通过强调广告主对内容的把控权，进一步贯彻“广告主对广告内容的真实性负责”原则：广告主负责确保互联网广告的引证内容（详见《广告法》第11条）真实、合法、有效；广告主委托广告经营者、广告发布者的情形中，如广告主修改内容，广告主需采用书面形式或者其他可以被确认的通知形式通知被委托方，这一点对于付费搜索广告、程序化购买广告模式中的广告经营者或广告发布者尤为意义重大。
对于广告主委托广告经营者、广告发布者的情形，办法要求后者通过书面方式记录广告主身份：与《广告法》的要求相同，互联网广告主与广告经营者、广告发布者之间应订立书面互联网广告合同，但未设定罚则；细化《广告法》要求的广告业务承接的登记、审核、档案管理制度，要求互联网广告经营者、广告发布者在订立前述合同时查验、登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案并定期核实更新。
《工商行政管理机关行政处罚程序规定》已经明确了根据广告发布者所在地确认第一顺位管辖权的管辖原则，但互联网广告通常难以定义发布地。办法对此作出了补充：对广告主自行发布的违法广告，（适用广告发布者所在地管辖权）由广告主所在地工商机关作出行政处罚；如广告主所在地或广告经营者所在地工商机关先行发现违法线索或者收到投诉、举报，可以进行管辖。这一补充为广告主所在地工商机关提示了其进行行政处罚的权限和先机。
办法着眼于“发布”行为本身，阐释了互联网广告发布者的定义：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织”。该等定义不同于《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》，不再纠结于广告发布者的真实身份信息与资质；并考虑到实践中的发布渠道权属不确定状态，不再对进行广告发布的能力或对发布渠道的管控权提出要求。根据这一定义，在社交网络平台等处活跃的自媒体账号用户，在编辑、发送推销商品或服务的内容时当然成为广告发布者。
如上文广告主部分所言，办法要求广告经营者与广告发布者签订书面互联网广告合同，同时执行广告业务承接的登记、审核、档案管理制度，登记、归档、更新广告主的身份信息。
为使广告经营者与广告发布者有能力遵守互联网广告的形式和内容的管理要求，办法还特别规定广告经营者与广告发布者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员、有条件的还应设立负责互联网广告审查的专门机构，但未对此规定违反后适用的罚则。《广告法》未作出设置广告审查人员或机构的要求，但如广告发布者或经营者进行此等设置，该等人员或机构组成人员或将成为《广告法》追责时的“直接责任人员”。
又如上文广告主部分所言，根据办法新规定的管辖权规则，互联网广告的广告经营者所在地工商机关先行发现违法线索或者收到投诉、举报，可以进行管辖，无需再等待广告发布者所在地工商机关在难以管辖广告经营者时移交管辖权。这一新管辖规则解决了因互联网广告本身难以定位发布者的特性而导致的管辖困境，或将激励广告经营者所在地工商机关积极行使对互联网广告违法行为的行政管辖权。
对于程序化购买广告模式中的广告需求方平台，办法明确规定广告需求方平台的经营者属于互联网广告发布者、广告经营者，特别要求其负责“清晰标明广告来源”并为此设定“责令改正，处一万元以上三万元以下罚款”的行政处罚罚则。但此处的“广告来源”是否仅应狭义理解为广告主，仍有待进一步明确。
值得注意的是，虽然办法无一条文提及广告代言人，但在实践中，广告代言人经常通过其名义下的自媒体进行所代言的商品或服务的推销，我们理解应叠加适用广告法中对于广告代言人的要求和办法中对于互联网广告发布者的相关规定。
办法对于“未参与广告经营、仅为互联网提供信息服务的互联网信息服务提供者”（“一般互联网信息服务提供者”），适用《广告法》第45条要求互联网信息服务提供者“对其明知或应知的利用其信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止”，并进一步说明其可以采用删除、屏蔽、断开链接的技术措施和管理措施。广告主自行发布广告时利用的其自身拥有合法使用权的互联网媒介，该等互联网媒介的提供者即可适用此处的规定。
对于程序化购买广告模式中的媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者、媒介方平台成员，办法在向其施加一般互联网信息服务提供者的制止义务的同时，又要求其承担与广告经营者与广告发布者同等的签订书面合同、查验合同向对方主体身份并建档更新的责任，未履行此责任者将受到“责令改正、处一万元以上三万元以下罚款”的处罚。办法并未提及该等主体是否会同时扮演互联网广告经营者、广告发布者的身份，但根据实践，至少媒介方平台成员具有这一可能性。
此外，一般互联网信息服务提供者在互联网广告活动中所处的环节，为下文列出的不正当竞争情形的重灾区。尤其对于程序化购买广告模式中的媒介方平台经营者及成员而言，需要谨慎避免落入“利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益”的境地。
《广告法》第31条规定“广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争”，办法顺势展开，罗列出互联网广告中三种明确禁止的情形。与《反不正当竞争法（修订征求意见稿）》第13条相呼应，办法禁止“提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施”，禁止“利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输，篡改或者遮挡他人正当经营的广告，擅自加载广告”。此两种情形在互联网广告领域都已有诉讼发生，前者多见于视频网站相关案件，后者如流量劫持案件，此次终于正式进入成文法视野。此外，针对互联网广告合同签约前的严重的信息不对称情形，办法也基于《广告法》第36条对广告发布者的要求进行展开，将“利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值，诱导错误报价，谋取不正当利益或者损害他人利益”纳入了受禁止的不正当竞争情形。
办法未对上述禁止情形规定相应罚则，可以理解为留待有关反不正当竞争行为或合同欺诈行为的法规予以规制，避免罚则竞合和冲突。
如上文“广告主”部分所示，办法增加了两种行政执法的管辖权依据，此后互联网广告主所在地、广告经营者所在地的县级以上工商机关将在互联网广告执法活动中更为活跃。
除上文提到的办法增加的四处行政处罚情形外，办法涉及的其他罚则均为引用《广告法》，充分说明防范互联网广告行政执法风险须紧密联系《广告法》进行理解。
关于工商机关查处互联网广告涉嫌违法行为时可采取的行政措施，办法特别增加了关于电子数据取证的规定：该等有权查处机关“可以查阅、复制有关涉嫌违法广告的互联网广告后台数据，可采用截屏、页面另存、拍照等方法确认互联网广告内容”，并且“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据”。
对于《广告法》规定的工商机关可以在广告监督管理时行使的其他职权，办法均予以保留，但删去了“查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物”这一职权。
办法特别规定，“工商行政管理部门依照广告法和本办法规定所做出的行政处罚决定，应当通过企业信用信息公示系统依法向社会公示”。这一规定将《广告法》第67条“工商行政管理部门对本法违法行为计入信用档案、予以公示”的指导原则落到了实处。
办法对于参与互联网广告活动的相关行业可谓影响巨大，为互联网广告主的宣传方式、互联网广告经营者与发布者的盈利模式划分了禁区，解决了许多市场主体对于《广告法》如何在互联网广告活动中落地的疑惑。
如上文所言，办法规定“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料，可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据”，这意味着明年正式投入使用的国家互联网广告监测中心将发挥巨大作用，成为互联网广告执法机关手中的利器。
但是，办法在互联网广告活动监管中的执行恐怕还将面临一些挑战。比如，办法对互联网广告的定义非常宽泛，且监管方式并未因互联网广告发布者是否获利而有所区别（“付费搜索广告”除外），那么对于真实的消费者好评、评测文章是否也可能被纳入“广告”的监管范围？如果答案为否，未区分消费者真实好评与未能标注“广告”字样的软文，执法中又如何操作？此外，根据可作为互联网广告媒介的主体在实践中采用的多种业务模式，完全可能套用互联网广告法中的多重身份，互联网广告活动相关的各市场主体与执法机关均将面临识别与协调广告法多重身份及相应义务的挑战。
我们将继续关注办法实施中的互联网广告监管与执法实践。
LCOUNCIL点评专家介绍
朱健飞 | 合伙人
环球律师事务所
朱健飞律师的主要执业领域为私募股权投资/风险投资、并购和公司。
朱健飞律师为知名跨国公司和中国企业提供咨询服务，涉及互联网、金融服务、酒店、教育、广告、汽车、消费品、医药和石化等多个行业。他为多个公司从设立到首次公开发行股票或最终出售、合并的过程中提供全程法律服务，以及就公司日常经营接受法律咨询。
朱健飞律师近期服务的项目包括代表众多领先的公司处理其在境内外的投资项目，包括兼并收购、组建新企业、谈判合资合同等。
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